MUNDO SÉCULO XXI lança uma série temática com o objetivo de fornecer subsídios à discussão sobre o sistema penal brasileiro e sobre a estrutura e a realidade das cadeias espalhadas pelo território nacional.
Este é um momento sem dúvida oportuno para o tema em um país que se encontra sob o terrível impacto da chacina que em guerra de facções criminosas vitimou 56 presos no Complexo Penitenciário Anísio Jobim (Compaj) de Manaus e, em seguida. do "troco" dado pelo PCC em Boa Vista, Roraima, na Penitenciária Agrícola Monte Cristo chacinando com inusitadas doses de crueldade e selvageria, a 31 detentos ligados à "Família do Norte (FDN)", responsável pelos ataques no Amazonas. O artigo inicial foi encaminhado ao site pelo Dr. Vinicius Xavier (vide sua excelente entrevista de 11/10/2014 que, com o título "O regime republicano", constituiu-se no quarto texto publicado na Série "Regimes de Governo"). O presente artigo, originalmente publicado em "Âmbito Jurídico.com.br" (www.ambito-juridico.com.br) é de autoria do jurista Dr. Johannatan Roger Viana que, ao final, conclui: "o sistema carcerário brasileiro está abandonado".
A crise do sistema carcerário brasileiro
Johnnatan Reges Viana
Resumo: A crise no sistema carcerário brasileiro é um tema que tem sido alvo de inúmeras discussões na seara do direito penal brasileiro. Este artigo visa mostrar alguns dos fatores que tem colaborado para esta crise, dentre eles, a superlotação, a reincidência e o principalmente o descumprimento dos direitos e garantias fundamentais inerentes à pessoa humana do preso. Serão mostrados alguns dados sobre a atual situação das penitenciarias brasileiras, onde se poderá observar que a superlotação é um dos maiores causadores da crise do sistema penitenciário Brasileiro. E ainda observa-se-a que embora exista uma política penitenciária nacional esta não tem sido aplicada, o que também tem colaborado para o caos carcerário.
INTRODUÇÃO
O que se pretende com este trabalho é discorrer acerca da população carcerária brasileira, apresentando informações que revelam a crise em que se encontra o sistema carcerário brasileiro, pontuando os principais fatores que tem colaborado para esta crise. Ainda apontaremos os direitos e deveres do preso estabelecidos na Lei de Execução Penal, ao dissertarmos acerca dos direitos do preso. Discutiremos ainda, com maior ênfase, o trabalho penitenciário como o grande colaborador para a ressocialização, inserção do preso condenado à sociedade, ajudando desta feita, a diminuir a reincidência.
Será mostrado também, uma discussão acerca do relatório da CPI do Sistema Carcerário Brasileiro, que teve por finalidade averiguar a situação em que se encontra os presídios brasileiros, onde ficou mais do que comprovado o exorbitante déficit de vagas para as penitenciárias, e constatou também uma grande violação dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil e dos direitos estabelecidos na Lei de Execução Penal.
Outro ponto que será levantado refere-se à possibilidade de aplicabilidade dos direitos fundamentais em relação ao preso, a esse respeito não restam dúvidas de que o preso também é possuidor dessas garantias, pois o legislador no caput do art. 5º da Constituição Federal tratou de explicitar e deixar claro a expressão “todos”, ao referir-se sobre quem são os destinatários dos direitos e garantias fundamentais, enfocando os principais incisos do art. 5.º, CF/88, que são aplicáveis a pessoa humana do preso.
1. DA CRISE NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
1.1 Da política criminal
Historicamente, a política criminal surge:
“A partir da década de setenta, foram se acentuando, no Brasil, as discussões sobre a mudança de rumos do Direito penal.
Pode-se dizer, entretanto, que os anos oitenta foram marcados por encaminhamentos mais sólidos acerca da política criminal a ser adotada, bem como de embates sobre a feição dogmática que o Direito penal deveria assumir.
A nova parte geral do Código Penal, consubstanciada pela Lei 7.209/84, e que entrou em vigor em 11.07.85, constitui o aproveitamento das discussões que se faziam em termos acadêmicos e recebeu encômios de vários juristas nacionais e estrangeiros, tendo sido considerada uma conquista do Direito penal liberal.
Poucos anos depois, o Estado brasileiro é brindado com a Constituição de 1988, na qual são albergados inúmeros direitos, garantias e princípios de cunho penal, processual e de execução penal, o que representa um reforço, ainda maior, às conquistas carreadas naquele período. Apesar das produções legais mencionadas (Lei 7.209/84 e Constituição Federal de 1988), a mentalidade dos aplicadores do Direito não se abriu para esta nova perspectiva, empobrecendo, sobremaneira, a acomodação ideológica da matéria penal.Três são, basicamente, os principais movimentos de Política criminal: (a) punitivista; (b) abolicionismo e (c) minimalismo penal.” (REDE LFG - Apostila do Curso de Especialização Telepresencial e virtual em ciências penais)
Afirma Luiz Flávio Borges D`Urso (1999,p.19) que “a política criminal tem, prioritariamente, por objetivo permanente assegurar a coesão e a sobrevivência do corpo social, respondendo à necessidade de segurança das pessoas e dos bens”. (D`URSO, 1999, p.19)
A política criminal marca uma nova era no direito penal, Rogério Zeidam (2002) argumenta que:
“A Política Criminal marca o início de uma nova época na dogmática jurídico-penal moderna: a época do sistema funcionalista, ou teleológico-racional. Trata-se da proposição de um novo sistema fundado sobre uma diferente concepção de direito e Estado, bem como da relação entre o direito penal e a política criminal.”
Muito se confunde criminologia e política criminal, apesar de serem parecidas possuem peculiaridades diferentes, vejamos:
“A disciplina Política criminal muito raramente é estudada nos cursos de graduação, muito embora, a todo tempo, seja feita menção a sua postulados, sem que se tenha plena consciência de todas as abordagens que estão inseridas no seu universo.É bastante freqüente estabelecerem-se confusões entre Política criminal e Criminologia ou mesmo entre elas e o Direito penal (principalmente no que diz respeito à Dogmática jurídico-penal).A Criminologia possui uma dimensão e uma estrutura científica próprias, informadoras das estratégias que a Política Criminal estabelece para o controle (“combate”) da criminalidade. Importante ressaltar, desde logo, que o ramo repressivo do Direito não é o único meio recomendado pela Política criminal para a diminuição da violência. Inúmeras outras medidas de cunho político podem ser adotadas a partir das conclusões da Política criminal.” (REDE LFG - Apostila do Curso de Especialização Telepresencial e virtual em ciências penais)
Nota-se que a política criminal existe, porém a sua aplicabilidade é quase que nenhuma. O que há é a necessidade de uma reformulação desta política e principalmente que seja colocado em prática, pois não há dúvidas em afirmar que, a partir do momento em que existir a aplicação de uma política criminal buscando a redução da violência (criminalidade) junto à sociedade, a superlotação carcerária irá reduzir significativamente, pois com a redução da criminalidade menor será o número de condenações a penas privativas de liberdade.
**1.2 A Superlotação Carcerária **
O maior de todos os problemas enfrentados pelo sistema carcerário brasileiro, refere-se à questão da superlotação, ao que se observa é um problema que não apresenta uma solução em curto prazo, o que existe são várias discussões com vistas a tentar elucidar este problema, nesse sentido sublinhamos:
“O Brasil como a maioria dos países latino-americanos, assiste imobilizado ao desenvolvimento de uma crise crônica em seu sistema penitenciário. Especialmente nesta última década, os indicadores disponíveis a respeito da vida nas prisões brasileiras demonstram de maneira inconteste um agravamento extraordinário de problemas já muito antigos como a superlotação carcerária, a escalada de violência entre os internos, as práticas de abusos, maus-tratos e torturas sobre eles, a inexistência de garantias mínimas aos condenados e o desrespeito sistemático e institucional à legislação ordinária e aos princípios dos direitos humanos.” (ROLIM, 2003, p.121)
Um dos fatores que se apresenta como causador da superlotação é o descumprimento dos direitos do preso que são disciplinados pela Lei 7210, de 1984, a Lei de Execuções Penais, nesse sentindo destacamos uma anotação apresentada por Sandra Carvalho (Relatório anual do centro de justiça global Direitos Humanos no Brasil, 2003, p.26) que diz:
“A Lei de Execução Penal (LEP) brasileira é elogiada em todo o mundo, e representa um dos maiores avanços jurídicos de nossa história. O grande desafio das entidades da sociedade civil que atuam nesta área, sempre foi o de reduzir a distância entre o arcabouço legal e o panorama real do sistema penitenciário.”
O déficit de vagas nas penitenciárias brasileiras tem aumentado cada vez mais, em 2005 de acordo com os dados apresentados pelo departamento penitenciário nacional existia a falta de 135 mil vagas, recentemente o relatório da CPI do sistema carcerário apresentado em junho de 2008
mostra um aumento superior a 30%. O relator desta Comissão Parlamentar de Inquérito, o deputado Domingos Dutra, “estima que seriam necessárias, hoje, 180 mil vagas para que não houvesse superlotação nos presídios brasileiros, o sistema que tem capacidade para 260 mil detentos, abriga mais de 440 mil.” (ALVES, 2008)
Outro ponto que contribui significativamente para a superlotação refere-se à questão dos presos que já cumpriram sua pena, e não são postos em liberdade, bem como o grande número de presos provisórios que estão nos presídios juntamente com os sentenciados.
A reincidência é outro fator de grande proporção, no aumento da superlotação. A reincidência tem sido provocada principalmente pela falta de ocupação dos presos, em boa parte dos presídios brasileiros mais 75% dos encarcerados não trabalham nem estudam, assim ao cumprir sua pena e ser colocado em liberdade, o cidadão está sem nenhuma qualificação profissional, sem estudos, e ainda com um atestado de ex-presidiário, conseqüentemente acabará voltando ao mundo do crime, pois no tempo em que passou encarcerado, não recebeu a prestação obrigacional do Estado de lhe proporcionar estudo e trabalho.
Destarte, nota-se a falta de interesse de nossos governantes para que se realizem ações para amenizar as condições degradantes em que estão os encarcerados. Importante é salientar que o preso apenas tem cerceado o seu direito de ir e vir, devendo ter os direitos que são inerentes à condição de pessoa humana resguardados. Afinal, os presos não são culpados da superlotação que o sistema penitenciário brasileiro vem enfrentando.
A morosidade da justiça, muita das vezes acaba colaborando para a manutenção do alto número de presos, haja vista que com a demora de julgamento, muitos dos presos provisórios acabam por ficar encarcerados mais tempo do que ficaram se fossem condenados com a pena máxima do delito praticado.
Por fim, há que se observar que o problema da superlotação é o maior mal que afeta o sistema carcerário brasileiro, e nossas autoridades tanto governamentais ou judiciárias não têm procurado uma forma de tentar reverter este quadro. Pensamos que na tentativa de acabar com a superlotação devem ser realizadas ações em harmonia com as políticas criminal e penitenciária. A política criminal deverá pautar-se em evitar o aumento da criminalidade realizando ações junto à sociedade buscando coibir o interesse pelo mundo do crime. Em contra partida a política penitenciária irá traçar métodos junto aos órgãos, como defensoria pública, ordem dos advogados, ministério público, pastoral carcerária com objetivo de reduzir a população carcerária existente.
1.3 Análise do Relatório da CPI do Sistema Carcerário Brasileiro
A Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Penitenciário Brasileiro foi instaurada com o objetivo de realizar um censo para verificar as condições em que se encontram as penitenciárias brasileiras, buscando apurar as irregularidades na execução da pena. E principalmente analisar a situação desumana em que vivem os presos, em total desrespeito a seus direitos como pessoa humana.
O relatório final da CPI do Sistema Carcerário Brasileiro, que teve como relator o deputado Domingos Dutra, apresentou informações que demonstram o descaso em que se encontra a população carcerária brasileira. Domingos Dutra, antes de disponibilizar a síntese do relatório, exibiu um vídeo com cenas registradas nas 62 unidades prisionais que visitou, estas cenas mostram os maus-tratos, a superlotação, e ainda, mostra imagens de presos feridos por torturas.
O relatório traz à tona a questão da reincidência, que é um dos grandes fatores que tem colaborado para a superlotação dos presídios brasileiros. O maior causador da reincidência apresentado foi a falta de ocupação dos detentos, estima-se que 80% dos detentos não trabalham e cerca de 82 % não estudam.
Outro ponto que se discutiu na CPI do Sistema Carcerário Brasileiro, foi acerca dos detentos que já cumpriram pena, e ainda estão presos. Isso se deve ao fato de que o Estado não proporcionado a assistência jurídica adequada aos que não tem condições de arcar com as custas de um Advogado.
O que se percebe é que o sistema carcerário brasileiro apresenta nítidos sinais que está em decadência. Apesar da dramática situação que a CPI constatou nos presídios brasileiros nenhuma ação foi realizada, apenas existiram especulações acerca de uma possível reforma do sistema prisional brasileiro, mas que ao que nota parece que irá perdurar por muito tempo apenas como meros projetos.
1.4 Da Política da Ressocialização
A respeito da política da ressocialização sublinhamos o que escreve Salo de Carvalho (2003,p.179):
“As reformas das codificações penais ocidentais da década de oitenta, orientadas pelo movimento da nova defesa social, consagraram a ressocialização do condenado como principal objetivo da pena. A reforma brasileira de 1984, seguindo rumos políticos pelo movimento eurocentrista, encontrou na pedagogia ressocializadora e na concepção meritocrática os signos ideais para edificação legislativa.”
A Lei nº 7.210/84 de Execuções Penais estabelece em seu artigo 1º, que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
A ressocialização do preso é um dos objetivos que se pretende alcançar com a aplicação da pena, porém o que se tem observado é que objetivo tem falhado apesar de termos um grande arcabouço legal que define os métodos que devem ser utilizados para se readaptar o delinqüente ao convívio em sociedade, não se tem conseguido alcançar o objetivo ressocializador da pena, principalmente pelo grande descumprimento das Leis que regem a execução penal e o funcionamento das unidades penitenciárias.
O objetivo ressocializador, também é disciplinado nos artigos 10 e 11 da Legislação supramencionada, nestes dispositivos o legislador tratou de disciplinar o instituto da assistência, que trata das formas em que o Estado poderá auxiliar o delinqüente pra o retorno à sociedade, para melhor entendimento, observemos o que está descrito na Lei:
“Art. 10 – A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.
Art. 11 – A assistência será:
I – material;
II – à saúde;
III – jurídica;
IV – educacional;
V – social
VI – religiosa”
Importante é argumentar que não há como se falar em ressocialização de um uma pessoa que está na prisão, tendo em vista que o ambiente atrás das grades não é propicio a fornecer nenhuma base social para o retorno ao convívio em sociedade. O que se deve procurar é a realização de ações por parte do Estado em parceria com a sociedade para daí então poder se falar em ressocialização, podemos apontar como estas ações, a implementação de atividades culturais envolvendo presos e entidades da sociedade.
1.5 Possíveis formas de ressocialização
Para discorrer acerca de algumas formas de ressocialização, optamos por mostrar as ações realizadas pela Secretaria de Justiça e Direitos Humanos do Estado da Bahia, dentre as quais se destacam o acesso à Educação e Cultura, Psicosocial, Trabalho e Saúde.
Na área educacional nas unidades prisionais, podemos apontar as ações de alfabetização, ensino fundamental, e ensino profissionalizante. “Mais do que o aprendizado formal, os presos são estimulados como cidadãos, desenvolvendo o espírito cooperativo e a auto-estima”. (SJDH- Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
Ainda esta secretaria observa-se que:
“As ações de ressocialização seguem o princípio de que a educação é uma das bases da cidadania.
[...] Os presos têm oportunidade de acesso ao conhecimento, transmitindo de forma dinâmica e moderna, através de práticas pedagógicas construtivas que utilizam métodos participativos onde são trabalhadas as individualidades”. (SJDH- Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
Continuando a análise do relatório da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos da Bahia, pontuamos a ação de assistência psicosocial que apresenta as seguintes ações:
“Viabiliza o atendimento na área de saúde; Orienta quanto ao planejamento familiar, prevenção de doenças sexualmente transmissíveis e a Aids, à tuberculose; Orienta para a prevenção e redução dos danos causados pelo uso de drogas; Estimula a inserção dos filhos dos presos no sistema formal de educação; Viabiliza a regularização da documentação dos presos e familiares; Promove cursos profissionalizantes para ajudar na inserção no mercado de trabalho; Realiza ações culturais e de lazer coordenado durante a visita dos filhos e para as crianças que vivem com as mães no presídio feminino; Estimula o fortalecimento das relações sócio-familiares, preparando o retorno do preso ao convívio social”. (SJDH- Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
Não podemos deixar de mencionar acerca do acesso ao trabalho, que é uma das ações que possibilitam grande recompensa tanto para o preso, quanto para a empresa que investe nesta ação, e também para a sociedade, para melhor compreensão pontuaremos os benefícios trazidos por esta ação.
Em relação à pessoa do preso, estes ao serem incluídos nestas ações de trabalho, possuem a chance de se profissionalizarem para que possam ao sair do presídio ter uma qualificação profissional para então buscar uma vaga de emprego, ainda podem se destacar as subseqüentes benfeitorias:
“Além de uma ocupação diária, em jornada de trabalho de até 8 horas; remissão da pena em 1 dia a cada 3 dias de trabalho; remuneração de 75% do salário mínimo, para ajudar nas suas despesas pessoais, no sustento da família e na formação de um pecúlio; oportunidade de qualificação profissional para facilitar o acesso ao mercado de trabalho após o cumprimento da pena”. (SJDH- Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
“As empresas parceiras têm oportunidade de realizar uma ação socialmente justa e efetuar um bom negócio ao adotar a mão-de-obra carcerária”. (SJDH – Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba). Apresentam-se como benefícios destas empresas:
“Utilização de mão-de-obra qualificada; remuneração com piso estabelecido em 75% do salário mínimo; inexistência de encargos sociais; inexistência de demandas trabalhistas; o investimento com infra-estrutura que o empresário precisará realizar, quando optar por produzir em galpões/salas localizadas nas unidades prisionais é o menor possível, devido às inúmeras oportunidades oferecidas; inexistência de aluguel; inexistência de contas de água e energia elétrica. A relação contratual se dará entre a empresa e a Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, através de convênio de cooperação técnica”. (SJDH- Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
A sociedade também recebe reflexos das ações de acesso ao trabalho, pois o preso ao sair da penitenciária com uma qualificação profissional, ele terá maiores chances de se reinserir na sociedade, e buscar um emprego. Cumpre salientar, que a sociedade por sua vez deverá deixar de lado o preconceito que existe em relação ao ex-presidiário, e possibilitar dentro das medidas cabíveis o auxilio a este, na etapa de readaptação social após o cumprimento da pena, assim podemos destacar em relação à sociedade os benefícios do trabalho do preso:
“Resgate da identidade social do preso; diminuição dos índices de reincidência criminal; redução da população carcerária; redução dos custos de manutenção do sistema penitenciário. O programa menos presos mais cidadãos, ajuda o preso no seu retorno ao convívio social através de ações integradas com iniciativa privada e a sociedade civil organizada”. (SJDH-Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
Outra ação de fundamental importância, diz respeito à ação básica de acesso à saúde, “no sistema penitenciário do Estado da Bahia está previsto na portaria interministerial nº 1777, de 09 de setembro de 2003 que prevê a inclusão da população penitenciária no SUS”. (SJDH – Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba)
O plano de acesso à saúde, possui como escopo central:
“Estabelecer metas para o Estado da Bahia, com vistas a prover a atenção integral à saúde da população prisional, confinada em unidades masculinas e feminina, bem como na psiquiátrica, contribuindo para a promoção, a prevenção, o controle e a redução de agravos; busca sobretudo, garantir o acesso desta população aos níveis de atenção à saúde, nas unidades de saúde vinculadas ao SUS. A portaria 1.777 define composição mínima de uma equipe, que será responsável por grupo de 500 internos: médico, enfermeiro, auxiliar de enfermagem, odontólogo, auxiliar de consultório odontológico, psicólogo e assistente social, todos com carga horária mínima de 20h/ por semana”. (SJDH- Secretaria de Justiça e Direitos Humanos – Ba).
Recentemente, em 2007 a Secretária de Justiça e Direitos Humanos (SJDH), passou a se chamar Secretária de Justiça, Cidadania, e Direitos Humanos (SJCDH). Com esta transformação o Estado passou a realizar ações buscando cada vez mais, dar um tratamento ao preso como cidadão. Um exemplo disso é a criação do núcleo de direitos humanos.
Apesar, das possíveis formas de ressocialização apresentadas, não se pode falar que o Estado está caminhando para encontrar a solução da crise do sistema penitenciário. Porém, não se devem desprezar tais atividades, pois as mesmas de uma maneira mesmo que pequena, tem colaborado para uma melhor execução da pena, o importante aqui, é observar que os governantes tem se preocupado em dar um tratamento mais digno e humano aos condenados à pena privativa de liberdade, porém, ainda estão longe de resolver a grave crise que se arrasta pelo nosso sistema carcerário.
Com a mudança da secretaria, acrescentando a palavra cidadania, nota-se que passou a existir por parte das autoridades governamentais, uma preocupação em humanizar nossos presídios, só que não basta tais ações, é necessário principalmente a preocupação por parte do Estado em respeitar a Lei de Execução Penal e busque punir seus infratores, pois as normas existem, o que não existe é o seu devido respeito.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E A PESSOA DO PRESO
Segundo escreve Luís Alberto David Araújo (2005, p.107):
“Os direitos e garantias fundamentais constituem um amplo catálogo de dispositivos, onde estão reunidos os direitos de defesa do individuo perante o Estado, os direitos políticos, os relativos à nacionalidade e os direitos sociais dentre outros. Esse conteúdo é fundamental para que, no plano científico possamos, possamos apartar uma terminologia adequada à designação dessa realidade.”
Seguindo na tentativa de apresentar a finalidade dos direitos fundamentais o mestre Canotilho (apud Moraes, 2005, p.25) ensina que:
“A função dos direitos de defesa dos cidadãos sob dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).”
No que diz respeito aos destinatários dos direitos dos direitos fundamentais, nota-se caput do artigo 5º da Constituição Federal assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, nesse vértice, grifamos:
“Os direitos fundamentais têm um forte sentido de proteção do ser humano, e mesmo o próprio caput do art. 5º faz advertência de que essa proteção realiza-se “sem distinção de qualquer natureza”. Logo, a interpretação sistemática e finalística do texto constitucional não deixam dúvidas de que os direitos fundamentais destinam-se a todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade ou situação no Brasil.” (ARAÚJO, 2005, p.117)
A doutrina constitucional cuidou de apresentar três subdivisões de direitos fundamentais, denominados de direitos fundamentais de primeira, segunda, e terceira geração.
Direitos fundamentais de primeira geração “são direitos que surgiram com a idéia de Estado de direito, submisso a uma Constituição. Longe da hegemonia de um soberano, cuja vontade era a lei.” (ARAÚJO, 2005, p. 115). Escrevendo em relação aos direitos fundamentais de primeira geração, o doutrinador Paulo Bonavides (1999, p.517) explica que:
“Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, o direitos civis e políticos.
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”.
Passemos a observar a segunda geração, como explica o constitucionalista Paulo Bonavides (1999, p.518):
“Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou das coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de estado social depois que germinaram por obra a ideologia e da reflexão antiliberal deste século.”
A segunda geração de direitos fundamentais deve ser entendida como:
“Aqueles que exigem uma atividade prestacional Estado, no sentido de buscar a superação das carências individuais e sociais. Por isso, em contraposição aos direitos fundamentais de primeira geração – chamados negativos – os direitos fundamentais de segunda geração costumam se ser denominados positivos, pois, como se disse, reclamam não a abstenção, mas a presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais”. (ARAÚJO, 2005, p.116)
Por sua vez a terceira geração surge em torno da “essência do ser humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto gênero e não adstrito ao individuo ou a uma coletividade determinada”. (ARAÚJO, 2005, p.116). Ainda nesse contexto cumpre-nos observar que:
“A essência desses direitos se encontra em sentimentos como a solidariedade e a fraternidade, construindo mais uma conquista da humanidade no sentido de ampliar os horizontes de proteção e emancipação dos cidadãos”. (ARAÚJO, 2005, p.116)
Os direitos de terceira geração “tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”. (BONAVIDES, 1999, p. 523). São exemplos de direitos da terceira geração o direito à paz, ao desenvolvimento, à comunicação, etc.
Infelizmente a realidade existente é diferente do que estabelece a lei, não são raros os casos de maus tratos praticados por agentes policiais e carcerários contra os presos, violando o princípio da proibição da tortura, da integridade física.
Os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana sejam de primeira, segunda ou terceira geração, previstos pela Constituição da República Federativa do Brasil, visam assegurar a dignidade do cidadão enquanto ser humano. Desta maneira, ao contrário do que muitos pensam, não há como negar que o preso também é titular destes direitos, nesse sentido grifamos:
“Para as pessoas mais desavisadas, infelizmente ainda a grande maioria da população, o preso deixa de ser um indivíduo dotado de direitos, e passa a ser tratado como coisa, que vive em um mundo à parte da realidade, onde a força bruta do Estado anula o ser dotado de razão à medida que passa a intimidá-lo com o pretexto de manter a ordem e a segurança social”. (DEMARCHI, 2008)
Ainda, adverte a referida autora que:
“O que se observa é que as casas prisionais se transformaram em depósitos de gente. Não se vê preocupação com a pessoa. Talvez porque há muito tempo passou a ser tratada como coisa, que não precisa de garantias, porque nem mais humana é considerada.” (DEMARCHI, 2008).
Importante salientar que o preso, não deve ser vitima de qualquer forma de tortura, sem nenhuma forma de sensacionalismo. Nesse sentido destacamos a opinião de Fernanda Magalhães Macial (2002):
“O direito à salvaguarda da dignidade, o direito ao respeito da pessoa humana, o direito à intimidade são os direitos mais agredidos na maior parte das prisões do mundo. Desde a admissão, começa o despojamento da personalidade do preso: algemas nos pulsos, revista no corpo nu, à vistas de todos, a troca de traje pessoal e uso chuveiros coletivos na presença de guardas, etc.”
A respeito dos direitos individuais fundamentais e o preso, o Advogado Romualdo Flavio Dropa (2003) argumenta que:
“Depois da vida, o mais importante bem humano é a sua liberdade. A seguir advém a dignidade. Infelizmente, dignidade não é algo que se vê com freqüência dentro dos nossos presídios. Muitas prisões não tem mais a oferecer aos seus detentos do que condições sub-humanas, o que constitui a violação dos direitos humanos. A realidade é que os presidiários em nosso país, são maltratados, humilhados e desrespeitados em sua dignidade, contribuindo para que a esperança de seu reajuste desapareça justamente por causa do ambiente hostil que lhe apresenta quando cruza os portões da penitenciária.”
Em síntese, deve-se coibir as condutas que ofendam a integridade, e dignidade do preso enquanto pessoa humana, pois apesar da condição penal em que se encontra, os efeitos da sentença penal condenatória não excluem seus direitos e garantias fundamentais enquanto ser humano.
2.1 Incisos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que se aplicam à pessoa do preso
A Constituição da República Federativa do Brasil assegura que todos são iguais, perante a lei sem distinção de qualquer natureza, desta forma não porque excluir o preso de gozar dos Direitos expostos pela Carta Maga, haja vista que o mesmo está preso, mas não perde suas garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, salvo o direito à liberdade.
Aduz o Artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL – 1988), in verbis:
“Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes”.
Nota-se que o caput do artigo supracitado, apresenta o Princípio da Igualdade. Lembramos ainda que o único direito estabelecido neste, que não se aplica ao preso refere-se ao direito à liberdade, porém se este for cerceado sem os devidos procedimentos legais, imediatamente deverá o indivíduo ser colocado em liberdade através dos remédios legais, como por exemplo, o Hábeas Corpus.
A seguir estaremos pontuando os incisos do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL – 1988), que são aplicáveis à pessoa do preso:
“Inciso II – “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei”. Aqui encontramos um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, é o Principio da Legalidade. No Caso do preso sua liberdade está restringida por força da Lei.
Inciso III – “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Está ressaltado neste inciso, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ficam estabelecidas garantias que devem ser providenciadas pelo Estado, pois deve se lembrar que a execução penal priva o homem da sua liberdade, más não da sua dignidade como ser humano.
Inciso IV – “É livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato”. Desde que não atente contra a ordem e a disciplina o preso tem o direito a manifestar seu pensamento.
Os incisos VI__, VII, VIII tratam da liberdade de consciência, crença e da religião, com a seguinte redação:
VI – É inviolável à liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.
VII – É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.
VIII – Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política para se invocar, para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.”
Da análise dos incisos VI, VII, VIII, nota-se que o preso tem assegurado pela Constituição Federal e pela Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/ 84), o direito a exercer sua manifestação religiosa, porém não poderá o preso utilizar a religião como meio de descumprir suas obrigações. Ainda prevê a Lei de Execuções Penais (7.210/84), em seu artigo 24 o § 1º que: “No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos”.
Em alguns presídios brasileiros presos têm aderido a grupos religiosos, principalmente aos evangélicos, como um meio de se controlar espiritualmente, emocionalmente, e ainda melhorar seu comportamento, para muitos detentos a religião acaba transmitido valores sociais, como por exemplo, a convivência em grupo, desta forma a prática de religiosa colabora no processo de ressocialização do preso.
“Inciso IX – “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Mesmo preso, o individuo que possuir uma atividade intelectual, artística, cientifica terá o direito de continuar exercendo esta atividade, dentro do que dispuser as Leis especiais para tal”.
Dispõe o Inciso XII, que:
“XII–É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrumento processual penal.”
Este inciso diz que o cidadão tem o direito de inviolabilidade de suas correspondências. Da mesma forma, o indivíduo que está privado de sua liberdade em um estabelecimento prisional também terá o direito de enviar e receber correspondências, desde que atendidas as observações prescritas no rol de direitos do preso estabelecidos no artigo 41 da Lei 7.210, de 1984, que aduz:
“Art. 41 – Constituem direitos do preso: (...)
XV – Contato com o mundo exterior por meio de correspondências escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; (...)
Parágrafo único – Os direitos previstos nos incisos V,X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Inciso XXXV – “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Verifica-se neste inciso que as violações dos direitos do cidadão serão encaminhadas ao conhecimento do Poder Judiciário para que possa punir os responsáveis pela transgressão de tais direitos”.
Encontra-se esculpido aqui, o princípio da inafastabilidade ou princípio do controle jurisdicional, garantindo a todos acesso ao Poder Judiciário, não podendo este deixar de apreciar o requerimento dos cidadãos que tiverem seus direitos violados. Assim entende-se que se aplica ao preso, pois se este está privado de sua liberdade, por ter descumprindo uma norma legal deverá também o Judiciário apreciar a lesão ou ameaça dos Direitos do preso, que lhe são assegurados enquanto pessoa humana, e também outros direitos estabelecidos em legislações especiais.
“Inciso XXXIX – “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Aqui temos os princípios da anterioridade e da legalidade, verifica-se que nenhum comportamento poderá ser considerado como crime, sem que haja uma lei anterior à sua prática, que o defina como tal”.
Com muita propriedade acerca do princípio da legalidade o nobre doutrinador José Afonso da Silva (1999, p.125) leciona:
“O principio da legalidade é também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca de igualização das condições dos socialmente desiguais.”
No tocante ao princípio da anterioridade da lei, ensina Damásio E. de Jesus, (1999, p.65) que:
“Não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o como fato punível. Por outro lado, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha. É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora. (...)
Para que haja crime é preciso que o fato que o constitui seja cometido após entrada em vigor da lei incriminadora que o define”.
Cumpre salientar que com fulcro nesses princípios, o preso tem o direito de tomar conhecimento de quais leis violou para que seja privado de sua liberdade, e não apenas de ser condenado, mas sim que lhe seja explicado a motivação e o fundamento da decisão que o declara culpado, e ainda qual norma que considera sua conduta como crime.
Inciso XL–“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Encontramos aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, a esse respeito o insigne Jurista Damásio E. de Jesus (1999, p. 72-73), afirma que:
“O princípio da irretroatividade vige, entretanto, somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna (lex mitior). (...) O princípio da irretroatividade da lei mais gravosa constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento no artigo 5º da Constituição Federal.”
De tal forma, cumpre ressalvar que se o crime é realizado na vigência de uma lei severa, e posteriormente surge outra lei mais branda, não poderá se aplicar a mais severa mesmo que o fato tenha ocorrido da vigência desta.
Inciso XLI– “A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Trata-se de proteção às discriminações e violações dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas. Por isso aplica-se também ao preso, que apenas de estar encarcerado, não perde seus direitos inerentes a sua condição de pessoa humana.
Em relação ao cumprimento da pena prescreve o Inciso XLV:
“XLV- Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, ser nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do máximo patrimônio transferido”.
Este inciso cuida da individualização da pena e que na ausência do condenado, seus sucessores têm de arcar com a reparação dos danos, porém a pena restritiva de liberdade não passará da pessoa do preso, ou seja, com a sua morte cessa a sua obrigatoriedade de cumprir tal pena.
O preso tem o direito à individualização, nesse sentido ordena o Inciso XLVI:
“XLVI–A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes penas:
a) privação ou restrição de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos”.
Além de disciplinar a questão da individualização da pena, ou seja, a pena será aplicada individualmente, como no caso de uma quadrilha, cada individuo terá sua pena aplicada no seu quanto de participação no ilícito penal. Ainda estabelece, quais espécies de pena podem e devem ser aplicadas.
Referente às penas que serão admitidas, dispõe o Inciso XLVIII:
“XLVIII – Não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;”
Aqui está estabelecido o rol das penas que não admitidas em nosso ordenamento, dentre elas a pena de morte que é geradora de grande polêmica, lembrando que a mesma apenas é admitida em caso de guerra declarada.
Inciso XLIX – “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Aos presos está assegurado o direito de cumprirem sua pena, sem sofrer nenhum tipo de agressão a sua integridade física, caso aconteça faz necessário que se faça punir, os responsáveis. Apesar da Constituição garantir a integridade física dos presos, é grande o número de casos em que estes sofrem agressões, principalmente por parte das autoridades penitenciárias.
Inciso L – “Às presidiárias serão asseguradas às condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Para que se possa analisar este inciso deve-se utilizar do método cientifico - espiritual da hermenêutica constitucional. Em média a as presas tem o direito de amamentar seus filhos por um período de seis meses, porém esse período poderá variar de acordo com as necessidades do recém nascido, não poderá ser muito tempo, pois o cárcere não é um ambiente propicio, nem tão pouco poderá ser um período curto devido à integridade da criança.
Inciso LIV – “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Para que possa haver uma condenação é necessário que no decorrer do processo, ocorra tudo na mais perfeita normalidade, dentro do que prescreve o Código de |Processo Penal Brasileiro.
Diz-se que o individuo foi privado após o devido processo legal, quando lhe são assegurados todos os métodos de defender sua tese, e também que não ocorra nenhuma nulidade.
Inciso LXII – “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso, ou à pessoa por ele indicada”. Inclui-se aqui a idéia de que o preso terá o direito de informar, seus familiares, amigos, ou ainda seu advogado, mesmo que seja por telefone. Não sendo possível que o preso realize esta comunicação poderá solicitar que as autoridades penitenciárias ou judiciárias informem sua prisão a alguém por ele indicada, ou seja, os presos têm o direito de que seus familiares, e seu advogado sejam informados de sua prisão para que possam prestar-lhe assistência.
Inciso LXIII –“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado à assistência da família e do advogado”. O preso não esta obrigado a conversar em seu interrogatório, simplesmente pode informar que se reserva ao direito de ficar calado, sem nenhum prejuízo para a instrução, não podendo o Judiciário entender seu silêncio como uma forma de confissão. Quanto à assistência de advogado, ressalte-se, portanto que necessariamente, não quer dizer que seja um profissional contratado pelo preso, pois se o mesmo não poder custear, o Estado deverá lhe nomear defensor dativo, o que não pode ocorrer é a supressão do seu direito de assistência ao advogado.
Inciso LXIV – “O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”. O preso também possui como direito à identificação daqueles os quais efetuaram sua prisão ou seu interrogatório, afim de que possa facilitar alguma coleta de informações e averiguações por parte da defesa.
Inciso LXXIV –“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Com fundamento no direito à assistência judiciária, o preso tem direito a um defensor, mesmo que não possua condições de arcar com os respectivos honorários, onde então o Estado deverá prestar assistência jurídica e gratuita.
Da análise dos incisos supramencionados, importante é salientar que o legislador pátrio ao mencionar no caput do artigo 5º que todos são iguais perante a lei, buscou proteger todos os cidadãos seja eles brasileiros ou estrangeiros naturalizados, devemos aqui visualizar a pessoa do preso, haja vista que não é o simples fato de este ter perdido o seu direito de liberdade de ir e vir retirado devido à prática de um delito, que o exclui de seus direitos assegurados enquanto ser humano.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O sistema penitenciário brasileiro enfrenta atualmente uma crise que já se arrasta por muito tempo e que até então não se encontrou uma solução. Esta crise tem sido duramente criticada, porém são poucos que a criticam e apontam possíveis caminhos a seguir para tentar amenizar este problema.
O problema não é recente e na tentativa de amenizar esta situação as autoridades brasileiras têm cada vez mais procurado discutir este tema. Foi neste sentido que recentemente instaurou-se a CPI do sistema carcerário. O relatório desta comissão corrobora a idéia de que o Brasil precisa urgente de uma reforma na política criminal e penitenciária existente. A CPI mostrou dados afirmando que 80% dos presos brasileiros não trabalham, além disso, existem relatos de presídios onde a superlotação é tão grande que muitos presos tem de se amarrem seus corpos junto as grades das celas para que possam consegui um espaço para dormir. Chocante também foi o caso dos presos em uma penitenciária de Minas Gerais, que estavam com coceira e foram medicados com criolina. Mostra-se assim, no relatório da CPI que o sistema carcerário brasileiro está abandonado, e o que se vê são apenas projetos de lei para mudar esta situação.
A crise do sistema carcerário brasileiro sempre foi muito questionada, uma vez que o assunto envolve questões relacionadas às ações (comissivas ou omissivas) praticadas por parte das autoridades estatais, para solucionar este problema.
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